在这方面，有些地方的法院主动争取党委和人民代表大会的支持，促成党委和政府在相关的文件中明确规定接收司法建议的行政机关的反馈义务，值得推广。

德国《基本法》2条1款①屈指可数的几个字，因其一般条款的宽度，人格、发展等不确定法律概念的使用，以及德国宪法史传统的欠缺等诸原因，被学者评价为德国基本法上最为复杂的条款。(14)在笔者看来，判决中法官对2条1款的解读，在极端狭义(人格核心)和极端宽泛(一般行为自由)的两种意见中选择了一条中间路线，而这也是日后关于2条1款性质第二场争论的核心内容。

一般人格权在构成要件上则体现出实体确定且限制概括的特征，虽然判决对其构成要件的确切范围也没有终局性的决定。2条1款保护范围的规定本身并没有包含任何利益的区分，人格的概念不应也不能限制在特定、挑剔的人格利益之内。即便如此，它仍然需要面对自由的平等权维度提出的质疑和挑战，需要在未来的法律实践和学理探讨中继续接受考验。但这种见解对于人格的保护作用微乎其微，基本法中尚欠缺针对一般人格利益的基本权保护。所有这一切都预示着关于基本法2条1款的性质，以及2条1款项下一般行为自由与一般人格权关系的争论在新时代仍将继续。

他们同样存在着构成要件上的一般-特殊关系以及法律适用上的特殊优先，一般补充，但与前一体系不同的是，该体系中的所有权利都是通过宪法法院判例的发展逐步积累而成，从基本法条文中并不能直接读出，而是潜伏在暗处。但宪法法院在其主导性判决艾佛斯案(Elfers-Urteil)中将2条1款的保护扩大至一般行为自由，并认定2条1款为基本法上所有自由保障的一般条款。[12]在被告适格问题上，将行政机关标准扩充到具有行政管理职能的机关或组织，实际上深刻回应了我国行政权实际行使主体的多元化给行政相对人权利带来的潜在侵害，而原告资格问题上则借鉴第三人制度的规定，从单面法律关系扩展到多面法律关系[13]，将原告资格标准从合法权利标准扩展到法律上的利害关系标准，使得原告不仅仅是具体行政行为直接的相对人，而且利害关系人也具有了原告资格。

王旭（1981—），法学博士，中国人民大学法学院讲师。行政诉讼法制定时无法预期现实生活中对判决种类的要求，随着行政审判经验的积累以及各种具体执法行为和诉讼请求的出现，原来的判决种类很多已经不能解决新出现的问题。2、有节制的价值主义（1）价值主义立场受制于政治环境与司法政策我们可以再归纳一组数据非常说明问题：我们可以发现，最高人民法院56个判决，集中使用价值主义立场判案的是在2000年以后，在2000年以前使用价值主义方法来解释法律的，只有4个，而在2002年一年就有4个，但需要注意的是，这4个中有3个实际上是同样的案情，所以，严格算来，价值主义方法不但数量稀少，而且大多出现在2000年以后。第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤消具体行政行为会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。

尽管从绝对数量上来看比起更多本文没有分析的纯粹技术性解释，它们大多可以归入规范主义立场对法律的进一步明确，但从比例上看已属惊人，在本文所选取的有法律解释学意义上的标本中数量远远领先。在起草过程中，我们注意把握司法解释的定位，充分听取和尊重立法机关的意见，力求既符合法律的规定和精神，又适应审判工作实际需要。

[10]下面这段话则鲜明概括了他们的价值主义思考痕迹：之所以将进一步规范受案条件和受案行为，确保行政管理相对人的诉权作为进一步修改《贯彻意见》的一个重要的指导思想，主要是基于以下几个方面的考虑：一是民主政治和依法治国的背景下，对行政管理相对人诉权的保护越来越具有重要的价值。中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案案中，最高院将江西省高院的法律解释本质意思用信赖利益进一步加以提炼。孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。一方面，它以解释的形式对法律文本进行直接地、具有普遍拘束力的解释，这种解释是一种文本定向的法律解释，或用日本法学家川岛武宜的术语是一种文献学性质的解释[1]，也就是说并非针对个案，而是直接如解经一般将法律的含义阐述出来。

[23] 案情及判决书摘自作最高人民法院行政庭编：《最高人民法院最新行政裁判文书汇编》，人民法院出版社2007年版，第80页及以下。正如何海波在新著《实质法治——寻求行政判决的合法性》中所表达的核心命题，行政判断的做出应该是在一个商谈、对话与倾听的过程中达成的。从实践到实践的思考逻辑正是一条从法律技术到思想立场的发展线索，从而呈现出第二重叙事。第34条，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖。

[29]在中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案案中，法官运用诚实信用原则进行了解释性造法。该案是一起典型的转型中国的个案，其复杂程度远非一个个案所能完全表现。

但正如前面讨论的，这种活跃仍然带有相当的节制与谦抑。四是从行政审判实践看，有案不收、有告不理的问题比较突出，各方面的反映日益强烈。

[36] 岳经纶：《中国发展概念的再定义：走向新的政策范式》，《中国公共政策评论》第1卷，2008年版，第60页。需要将最高人民法院的行政法解释活动提升为公共理性的运用与实践。在武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权一案中，最高人民法院肯定了湖北省高院运用比例原则来进行解释性造法，武汉市土地管理局与兴松房地产公司签定土地批租合同，兴松公司在履行合同的过程中，没有在拆迁线发出后两年内完成拆迁户的还建安排，武汉市土地局作出收回土地使用权的处罚决定，法院认为，收回土地使用权的处罚是解除合同的行为，属于最严厉的制裁措施，只有在一方严重违约的情况下，致使合同目的不能实现时，另一方才应该采用。[2] A.Aarnio, R.Alexy, A.Peczenik, The Foundation of legalreasoning,Rechtstheorei12（1981）[3] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社1995年版，第284页。一是市场与改革的既得利益者，他们希望改革的游戏规则不要停，甚至包括在市场化的浪潮中迅速成为利益共同体的行政机关与部分公务人员。从这个数据看，最高人民法院采用实用主义的解释方法占到22个，规范主义立场的占到27个，价值主义的仅有11个。

公共理性是一个民主国家的基本特征，它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性。[38]笔者以为，这是一个法律判断的共识论，从法哲学的层面来反思，真理共识论是对真理符映论的极大修正，而传统的法律解释模式正是一种解释主体垄断合法解释权单向度的通过解释应和客观法律含义的过程，缺乏公共理性的对话、沟通与商谈，缺乏共识的前提，而纯粹是一种意志决断。

（3）价值主义的立场亦带有浓厚的政策思维当然，价值主义本来就允许有政策思维，但最高人民法院的政策思维却不是不漏痕迹的藏在心中，而是跃然于纸上，也就是说它的解释理由非常的政策化，更多时候，行政法官不是审查该政策不合理性，而是竭力表明、论证与说服当事人相信该政策的合理性。不仅要熟悉行政诉讼和相关法律知识，而且要学习和掌握党和国家的大政方针，了解社会政治、经济形势的发展和变化，研究社会矛盾的特点和规律，站在国家利益、人民利益和全局的高度，调整清理行政审判的工作思路，依法审慎地处理好每一起行政案件。

因为如果法官不机械复制被告的政策性理由，则意味着在判决书中法官要进行政策分析：分析与评价这个具体的改制制度是否合法、合理。[8] 这四种情况是：当事人真实意思表示。

这尤其体现在直接以政策为解释根据与裁判根据的时候，我们阅读其判决书可以发现其非常耐心与细致地阐述政策性考虑与要求，比如在晋城市畜牧局驻长治办事处诉长治市城乡建设局不履行法定职责案、蔡梅丽等诉四川省司法厅行政处理上诉案中，法律说理远远少于政策分析，政策俨然成了真正主宰权利与义务的真实准据，也因此客观上这种解释法律依据的活动演变为解释政策、说明大局、宣传国家形势与要求的过程。而这里的目的已经不是立法者本身的目的，而是行政法官根据中国行政审判所要维护的重要政治价值——相对人诉权，所做的保障。[7]2．有效解决行政争议。这里最高人民法院正是从《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（二）项中对属于走私的列举性规定的分析出发，严格按照立法者的意图解释了法律，从而作出裁判。

比如对于人民法院在规定时候内既不立案又不做出不受理裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。[21]那么，最高院文本定向的行政法解释与其审判中具体的解释活动又会存在怎样的张力呢？笔者下一节就要转入对个案中法律解释思维立场与方法的分析，透过这种分析与前面的文本定向解释的对比，我们会发现很多深层次的东西，而这些东西将超越技术而碰触到实践背后的逻辑。

在文本定向的解释主要表现在，它在一定程度上融入了以问题之解决为核心的实用主义思考痕迹，或者是为了克服成文法过于机械、不方便操作的缺点。[20] 奚晓明：《最高法两司法解释有五个共同点》，载《法制日报》，2008年1月31日。

学者称2003年的非典实际上是造成决策者政策视角平移、注重社会的均衡发展与科学发展的契机，2003年10月，中共十六届三中全会提出科学发展观的新概念，政策制定的目标体系开始发生根本的变化，单纯的GDP也不再是政绩的唯一衡量标准，以人为本成为新的政策范式。[36]为达到这样一个政策目标，采取了市场导向性的政策取向与市场驱动型工具。

代表性的解释条文包括第26条、第30条、第31条、第69条。[37] [美] 罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第225页——第226页。限制行政权，注意在诉讼过程中对其加以监督也是该价值主义的重要体现。（2）价值主义的方法多依赖于下级法院的供给，而不是自己的创造这也是我国最高人民法院行政法解释的一个重要特点。

尤其对于行政审判而言，其肩负有构筑政治价值的重要使命，这种使命本身即对它提出了政治与政策的考虑，决定了行政审判法官：必须不断增强政治意识、政策意识和大局意识。借用罗尔斯的观点来看，在没有宪法诉讼的中国，最高法院的行政审判将是最有希望成为公共理性平台典范的场所。

他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。这里一个值得思考的问题是，为什么能动性的解释方法会频繁使用呢？恐怕不仅仅是法官的能动性比较强，而是和行政法规范本身的特点有关。

所以，如果说要讲政策思维，克服实用主义立场下可能的庸俗与实力主义，防止规范主义立场下的机械与僵化，就必须要讲具有历史洞察力与价值感受力的政策思维，最高人民法院就更应该扮演一种公共理性的典范平台作用，通过公开、理性能力的逐步增强来消弭个案中不讲正义的政策思维，而保留真正审时度势、明察秋毫的政策思维。在这种情况下，实在是难为了两级法院的法官，因为以他们的专业能力与知识又如何去评价历史改革洪流中激起的一朵浪花之得失与功过呢？这个时候，法官的法律正义思维丝毫不能再起作用，只有转向一种实用主义的政策思维，运用政策来填补规范依据的漏洞，判决书写道：司法行政管理机关负有组织、领导、监督、管理律师工作的职责。